Aspectos Legales de la Franquicia en Ecuador

El Ecuador se ha beneficiado en los últimos tiempos del ingreso de negocios similares a los que existen en otros Países, principalmente en los Estados Unidos.

Se han abierto también negocios originarios de Colombia, Venezuela, Brasil, México, etc., con la particularidad de que quienes los abren en nuestro País, son empresarios ecuatorianos -o radicados en el Ecuador- que han obtenido un permiso para hacerlo.

Este permiso es el llamado franquicia.

También es conocido como franquicia el negocio en sí, el establecimiento que se ha abierto por permiso del dueño del concepto, con ciertas particularidades.

Esas particularidades consisten que lo que se da permiso no es solamente el uso del nombre de un establecimiento, sino de todo un sistema, también llamado formato de negocio.  Jurídicamente, nos referimos justamente a la Franquicia de Formato de Negocio.

El boom internacional de las Franquicia de este tipo es la respuesta a la marcada tendencia de la preminencia del comercio basado en la propiedad intelectual.  En el formato de negocios se incluyen caracteres como el nombre comercial, las marcas que el establecimiento o concepto utiliza, patentes industriales, secretos comerciales o industriales, manuales de procedimientos o de operación.

También pueden incluirse programas de ordenador (software), diseños industriales y hasta música.  Recordemos que cuando visitamos estos lugares, sus establecimientos tienen un sinnúmero de elementos comunes con otros del mismo nombre.

Al mismo tiempo, la Franquicia de Formato de Negocios, supone la obligación del Franquiciador de proveer asistencia técnica al Franquiciado, el know-how del manejo del negocio. En todo caso, siempre el riesgo empresarial le compete al franquiciado.

La Franquicia puede incluir la distribución de productos por parte del franquiciador o por parte de los proveedores que se establezcan.   Podría significar que el franquiciado sólo deba adquirir dichos productos de aquellas fuentes, so pena de incurrir en violación contractual.

Sin embargo, una de las primeras preguntas que hacen las personas interesadas en desarrollar una franquicia en Ecuador o adquirir una, se refiere a lo que la ley ecuatoriana dice al respecto. En este sentido, hay que ser enfáticos, en que en nuestro País no existe legislación para las franquicias (como sí lo hay ampliamente en los Estados Unidos), y que la principal fuente de obligaciones en nuestro País, deberá provenir del convenio que suscriban las partes.

Además de esto, es necesario considerar que es obligatorio considerar las normas establecidas en la Ley de Propiedad Intelectual y su Reglamento, así como en las disposiciones pertinentes del IEPI (Instituto Ecuatoriano de Propiedad Intelectual) ya que lo que se concede o permite usar en este tipo de negocios, es justamente propiedad intelectual. Normas jurídicas que deben tomarse en cuenta son también las provenientes del Código Civil y el Código de Comercio.

Sin embargo, de lo expresado, en el tema laboral, al momento del desarrollo de la franquicia en el Ecuador, se deberán tomar en cuenta las disposiciones del Mandato 8 aprobado por la Asamblea Nacional Constituyente el 30 de abril del 2008, el cual se prohìbe la tercerización en las actividades a las que se dedique la empresa.

Esto podría implicar que las empresas que se configuren como franquiciantes deban dedicarse a actividades de licencia de marcas y propiedad intelectual, y no al manejo y operación del negocio a franquiciarse. Es imprescindible contar con asesoría legal especializada para este efecto.

Quienes adquieran franquicias extranjeras para Ecuador u otros lugares podrán encontrar en sus contratos casos en los que se someten las controversias a leyes, tribunales y procedimientos de otros países.

CONCEPTOS DE FRANQUICIA

(varios autores)

«Es un contrato que tiene por objeto la transferencia por parte de una persona llamada franquiciador, de bienes, servicios, propiedad intelectual e industrial y conocimientos a otra denominada franquiciatario, con el fin de que éste último los explote comercialmente bajo su riesgo empresarial, de acuerdo con las directrices e instrucciones que al efecto le son provistas por el primero»  «Se entenderá como un acuerdo de franquicia, aquel en que el proveedor, además de conceder el uso o autorización de marcas o nombres comerciales al adquiriente, transmitirá conocimientos técnicos o proporcione asistencia técnica»
Enrique González-Rodrigo González

«Un método de colaboración entre un empresario franquiciador y otros empresarios, que se denominan franquiciantes, los cuales son independientes del primero, tanto en el plano económico como el jurídico»
Modesto Bescos

«Un sistema de comercialización, un método para distribuir bienes o servicios a los consumidores. Concierne a dos tipos de personas:franquiciante, quien desarrolla el sistema y presta su nombre o marca registrada y el franquiciatario que adquiere el derecho de operar el negocio bajo el nombre o la marca registrada del franquiciante»
Steven S. Raab – Gregory Matusky

«Método de desarrollo de entrepreneurs.»
Oswaldo Marzorati

Art. |142. Existirá franquicia cuando con la licencia de uso de una marca se transmitan conocimientos técnicos o se proporcione asistencia técnica, para que la persona a quien se le concede pueda producir o vender bienes o prestar servicios de manera uniforme y con los métodos operativos, comerciales y administrativos establecidos por el titular de la marca, tendientes a mantener la calidad, prestigio e imagen de los productos o servicios a los que ésta designe.
México: Ley de Fomento y Protección a la Propiedad Industrial

«La palabra «franquicia» tiene origen francés, significa libertad o derecho concedido. Originalmente la palabra se utilizó en las épocas medievales y el derecho tenía que ver con la explotación de las tierras ríos, bosques o algún otro dominio del rey…»
Francisco Patiño

LO QUE NO ES FRANQUICIA

• No es un sistema simple de distribución.  En la franquicia está involucrada la concesión no sólo de productos, sino también de un esquema o un formato de negocios, esto es, propiedad intelectual.

• La Franquicia no involucra un contrato de mandato, agencia o representación. Tanto el concedente (franquiciador) como el concesionario (franquiciado) son personas diferentes, que no se representan ninguno a otro.  El franquiciado es considerado un empresario independiente

• Valor o instrumento de inversión. Si bien la Franquicia podría ser considerada contablemente como un activo, no constituye por sí sóla una inversión, que pudiera ser transmitida libremente.  Por lo general la concesión de una Franquicia se la otorga por consideración a la persona, al concesionario, y cualquier transferencia de derechos supone sea calificada y autorizada previamente por el franquiciador.

• No es una relación fiduciaria. No hay encargos. Es un permiso que se concede a otra persona para que reditúe un formato de negocios

• Por el hecho de la Franquicia, no se genera sociedad entre en Franquiciador o Franquiciado

• La Franquicia no involucra una relación laboral entre las partes.

LA FRANQUICIA EN ESTADOS UNIDOS

Una regulación del Federal Trade Commission expedida en 1979 (“Disclosure requirements and prohibitions concerning Franchising and Business Opportunity Ventures”), así como legislación en al menos quince Estados de la Unión, establecen la obligatoriedad del franquiciador de hacer conocer detalles de la franquicia y del mismo franquiciador al interesado en adquirirla.

• Información general del franquiciador, sus predecesores, afiliados y una explicación de la franquicia.
• Información histórica de los directores, funcionarios, gerentes, etc., relacionados a la franquicia
• Información relativa a los procesos judiciales relativos al franquiciador o a sus ejecutivos claves
• Información sobre antecedentes de declaración de quiebra del franquiciador
• La tarifa inicial de franquicia (derecho de entrada) y las condiciones para su reembolso
• Los pagos que deben hacerse por la franquicia
• Pagos y costos necesarios para iniciar la operación de una unidad franquiciada
• Restricciones que tendrá el franquiciador para adquirir productos o servicios
• Las obligaciones principales del franquiciado
• Oferta posible de financiamiento por parte del franquiciador
• Las obligaciones del franquiciador
• Territorio exclusivo ofrecido por el franquiciador
• Marcas principales a ser licenciadas
• Patentes, derechos de autor y propiedad intelectual relativa a la franquicia
• La obligación del franquiciado de participar directamente en el manejo del punto de franquicia
• Restricciones de productos o servicios que el franquiciador podrá vender, o restricciones relativas a clientes
• Terminación, renovación, solución de conflictos y otras disposiciones relativas
• Figuras públicas usadas para la promoción
• Estados financieros de ventas, etc, si el franquiciador los elabora
• Detalle de puntos franquiciados
• Estados Financieros del franquiciador
• Copia de documentos relativos a la relación franquiciador-franquiciado
• Recibo del UFOC
• Esta información que es entregada al FTC se denomina Uniform Franchise Offering Circular (Circular Uniforme de Oferta de Franquicia)

En algunos Estados es necesario registrar y obtener la aprobación de la Circular de Oferta de Franquicia.

En el año de 1997, una Corte del Distrito de Florida reconoció que la norma relativa a la entrega previa de información al potencial franquiciado, tenía carácter extraterritorial, decisión que fue revertida en junio de 1999, por la Corte de Apelaciones de los Estados Unidos. La primera resolución causó revuelo en la industria americana de franquicias.

Se trataba del caso de la reclamación de un inversionista argentino por la falta del franquiciador de entregarle la información previa al inicio de un negocio tendiente a adquirir una franquicia master para operar en Argentina.  (caso Mario Nieman vs. Dry Clean USA Franchise Company)

Son muy pocos los Países que regulan ampliamente las relaciones emanadas por un contrato de Franquicia, como lo hace los Estados Unidos.  Sin embargo, puede mencionarse a Francia, Canadá (Alberta), Australia, China, como Países que han establecido en sus legislaciones, disposiciones que obligan a los franquiciadores a proveer información previa a los interesados.

Mención especial merecen México y Brasil, países latinoamericanos que también han introducido legislación de este tipo, dado el desarrollo alcanzado por el sistema de franquicias en dichos Países.

El World Franchise Council (Consejo Mundial de las Franquicias) como entidad que aglutina a las Asociaciones del Franquicias del Mundo ha buscado que las legislaciones que se vayan creando en los Países, promuevan el desarrollo del sistema y eviten que se burocratice con controles inadecuados. Unidroit (International Institution for the Unification of Private Law) ha contribuído con la elaboración de un proyecto de Ley de Franquicias, para ser considerado por los Países del Mundo como un referente. Este proyecto se refiere básicamente a la información previa que debe ser proveída a los franquiciados potenciales.  (más información sitio web de Unidroit)

 CLASES DE FRANQUICIAS

• FORMATO DE NEGOCIOS: Servicio o producto que se distribuye como un nombre o sistema de negocios

• DE MARCAS DE PRODUCTOS: Permite a otros fabricar y/o vender sus productos bajo ciertos derechos de marcas.

TIPOS DE FRANQUICIAS DE FORMATO DE NEGOCIOS

• MAESTRA (MASTER):  El franquiciante concede al franquiciatario el derecho de otorgar subfranquicias o franquicias unitarias en un territorio

• REGIONAL:  El franquiciante otorga al franquiciatario el derecho de abrir un número determinado de franquicias unitarias en una región delimitada

• MULTIPLE:  Se refiere cuando el franquiciador ha autorizado al franquiciado la apertura de varias unidades

• CORNER:  Cuando el punto de franquicia es instalado dentro de un negocio principal.

TERMINOLOGÍA BÁSICA

• Franquiciador: (también llamado franquiciante) La compañía o persona que entrega, por una tarifa y otras consideraciones, el derecho de usar el nombre de su marca y sistema de operación de negocio

• Franquiciado: (también llamado franquiciatario) La persona que recibe el derecho de replicar un establecimiento establecido, con el formato de negocios

• Acuerdo de Franquicia. – Un contrato escrito detallando las mutuas responsabilidades de franquiciantes y franquiciatario. Es usualmente por varios años y cuando el contrato termina puede ser renovado.

• Tarifa de Franquicia. – Un pago para poder iniciar el negocio, por el derecho de uso del nombre, logo y sistema de negocios. Frecuentemente, también es en consideración del entrenamiento inicial, manuales y otras ayudas dadas por el franquiciante antes de que abra el negocio. También llamado «derecho de entrada» o Franchise Fee.

• Regalía. – un pago continuo al franquiciante que es pagado periódicamente a través de la duración del acuerdo. En teoría el pago es por compensación por los servicios continuos dados por el franquiciante y como un repago del verdadero valor de mercado de la franquicia

• Fondo de propaganda. – Otro pago periódico continuo a favor del franquiciante, que puede ser un valor estipulado, o un porcentaje de las ventas.